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某教授对此抱有疑问,“加重强制性交,有未遂的处罚规定。如果轮奸的人,全都既遂或全都未遂,皆依加重强制性交既遂或未遂而处罚,解释上不成问题。如果轮奸的人有既遂,有未遂,怎么处罚?是既未遂的人,各依加重强制性交罪的既遂或未遂处罚吗?如果是这么处罚,必然与共同正犯的原理冲突。轮奸是共同正犯的一种形态,成立的罪就必须一致,不可能有人既遂,而有人却是未遂……总之,关于轮奸,第二百二十二条第二项的适用,令人陷入彷徨的歧路。”
大陆学者中也分歧严重。有人认为,三人企图轮奸,结果只有一人得逞的,也不影响轮奸的成立,三人均承担轮奸既遂的责任。有人主张,二人企图轮奸,只有一人得逞的,全案不能以轮奸定性,也不能认定为强奸共犯既遂,而应分别按照强奸罪既遂、未遂判处。理由是,在特殊共同犯罪中,基于某种实行犯的行为之不可替代性,故仍应存在部分个体未遂或中止的可能,这是对普通共同犯罪中‘部分行为全体负责’这一原则的必要例外与补充。
有人提出,“只有在二人以上轮流奸淫(即强奸既遂)的情况下,对被害人造成的身心伤害才能大于普通强奸,刑法也才有加重处罚的正当根据。”有人言道,“三人或者三人以上实施的轮流奸淫案中,即便其中数人以上因实际实施了奸淫行为而构成轮奸,但对于其他未实际完成奸淫行为的参与人而言,由于其不完全具备与他人轮流奸淫的客观事实的存在,因而也就不能论之为轮奸……