轮奸案的判决需根据情况而定

具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人轮奸的处理

这个问题，直逼我国刑法通说在共同犯罪成立条件上的顽固主张，即认为，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。”按照通说的立场，很显然，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人因为不符合成立共同犯罪的主体条件，而不能成立强奸罪的共犯，进而也无法认定为轮奸并适用轮奸的法定刑。

其实，“共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题……十六周岁的甲与十三周岁的乙共同轮奸妇女丙。传统的共同犯罪理论也难以解决这样的问题。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，就会得出二人成立共同正犯的结论，即属于轮奸(乙只是因为没有责任能力而不对之定罪量刑)。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑。”

有学者提出质疑：在目前我国刑法理论语境中，一直坚持违法必须是主客观统一或者是主观违法性以及坚持共犯极端从属性的理论体系，成立共同犯罪要求行为人均具备刑事责任能力，那么，教授的观点就值得研究了。